10 ноября 2020 г. Главное государственное управление по регулированию рыночной деятельности КНР (ГГУРРД) опубликовало для общественных консультаций проект «Руководства по борьбе с монополиями в сфере экономики маркетплейсов», которое предназначено для предупреждения и пресечения монополистических действий интернет-платформ в сфере электронной коммерции. Сбор мнений по проекту завершится 30 ноября, после чего ГГУРРД подготовит окончательный проект, который будет внесен в Антимонопольный комитет при Госсовете КНР для утверждения.
Раньше антимонопольное законодательство в КНР редко применялось для борьбы с монополистическими действиями крупных интернет-платформ. Новое антимонопольное руководство серьезно повлияет на дальнейшую работу крупнейших интернет-площадок в сфере электронной коммерции и заставит их отказаться от некоторых распространенных практик, которые в будущем могут стать незаконными. Кроме того, руководство усилит контроль за экономической концентрацией интернет-платформ и расширит перечень ограничительных структурных и поведенческих условий при концентрации.
Антимонопольное законодательство КНР
Антимонопольное законодательство КНР основано на Законе КНР «О противодействии монополиям» 2007 г., которым введены запреты на заключение монополистических соглашений, злоупотребление доминирующим положением на рынке и злоупотребление административными полномочиями для исключения или ограничения конкуренции, а также установлен контроль за экономической концентрацией, порядок проведения антимонопольных расследований и определена юридическая ответственность за правонарушения. Проект нового антимонопольного руководства разработан на основании данного закона и будет применяться специально в отношении интернет-платформ.
Закон содержит перечни запрещенных горизонтальных и вертикальных монополистических соглашений и освобождает от ответственности участников соглашений, заключенных с обоснованной целью (повышение качества продукции, эффективности деятельности, технического прогресса и т.д.), при условии что соглашения не оказывают влияния на конкуренцию в соответствующем сегменте рынка и могут создавать выгоду для потребителей.
Презумпция доминирующего положения в соответствии с законом существует, если рыночная доля одного участника составляет не менее 50%, двух участников – не менее 2/3, трех участников – не менее 75% от соответствующего сегмента рынка. Если участник хозяйственной деятельности обладает доминирующим положением, то он не может им злоупотреблять путем реализации товаров по необоснованно завышенной или заниженной цене, демпинга, необоснованного отказа от сделок, необоснованного ограничения контрагентов в осуществлении сделок, продаж с принудительным ассортиментом (bundling/tying) или ценовой дискриминации.
При экономической концентрации в результате слияний, поглощения капитала или активов или приобретения контроля посредством заключения договора участники хозяйственной деятельности обязаны уведомить об экономической концентрации и получить отказ от проверки (если по результатам предварительной проверки госорганы не сочтут необходимым проводить подробную проверку) или отказ от запрета экономической концентрации (если госорганы будут проводить подробную проверку, но сочтут возможным разрешить экономическую концентрацию). При отказе от запрета Закон КНР «О противодействии монополиям» разрешает установление дополнительных (ограничительных) условий концентрации, снижающих негативное влияние экономической концентрации на конкуренцию.
Кроме того, Закон КНР «О противодействии монополиям» устанавливает оборотные штрафы за правонарушения: в случае заключения монополистических соглашений или злоупотребления доминирующим положением на рынке сумма штрафа может составлять от 1% до 10% от оборота правонарушителей за предшествующий год.
На основании закона в КНР были приняты детальные правила, определяющие порог декларирования и правила декларирования экономической концентрации, правила борьбы с монополистическими соглашениями и другие подзаконные акты. Новое руководство не является первым – ранее в КНР уже были приняты руководства по сегментации рынка, антимонопольному регулированию в автомобилестроении и в вопросах интеллектуальной собственности.
Общее руководство антимонопольным регулированием в КНР находится в ведении Антимонопольного комитета при Госсовете КНР, который занимается разработкой планов мероприятий, исследованием состояния конкуренции, принятием и публикацией руководств по антимонопольному регулированию и координирует выполнение правоприменительной работы.
Правоприменительная работа изначально была распределена между тремя ведомствами: проведение антимонопольных расследований, затрагивающих ценовое регулирование, находилось в компетенции Госкомитета по развитию и реформе КНР (ГКРР КНР), проведение антимонопольных расследований, связанных с заключением монополистических соглашений – Главного государственного управления торгово-промышленной администрации КНР (ГГУТПА КНР), контроль за экономической концентрацией участников хозяйственной деятельности – Министерства коммерции КНР. После реорганизации Госсовета КНР и преобразования ГГУПТА в ГГУРРД в 2018 г. все полномочия были переданы ГГУРРД, при котором создано новое Антимонопольное управление. На местах правоприменительная работа выполняется антимонопольными управлениями при местных органах регулирования рыночной деятельности.
Сфера применения антимонопольного руководства
Новое руководство предназначено для борьбы с монополистическими действиями в сегменте «экономики интернет-платформ» и распространяется на всех «участников хозяйственной деятельности в экономике интернет-платформ», к которым относятся и «интернет-платформы» (площадки для электронной коммерции, которые при помощи интернет-технологий создают возможности для заключения сделок между контрагентами и устанавливают правила данных сделок), и «участники платформ» (предприниматели, занимающиеся реализацией товаров и услуг при помощи площадок для электронной коммерции).
Следует заметить, что определение «интернет-платформы» в проекте руководства позволяет признать площадкой для электронной коммерции не только обычные организации, которые содействуют электронной коммерции с получением собственного дохода (в виде комиссий и сборов), но и социальные сети, которые могут использоваться для продажи товаров и услуг (например, Wechat), а также платформы для стриминга. Если в определение не будет изменено, то новое руководство может применяться в отношении социальных сетей и других площадок, посредством которых поставщики могут находить покупателей и заниматься реализацией товаров и услуг.
Отказ от определения сегмента рынка
По общему правилу для признания какого-либо действия монополистическим необходимо определить соответствующий сегмент рынка, в котором данное действие будет оказывать влияние на состояние конкуренции. Следовательно, правильное определение сегмента рынка является ключевым вопросом большинства антимонопольных проверок и судебных дел о возмещении ущерба, причиненного в результате совершения монополистических действий. Невозможность выделения сегмента рынка препятствует привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Проект нового руководства содержит два правила, которые предназначены для решения данной проблемы. Во-первых, органы антимонопольного контроля освобождаются от обязанности определять соответствующий сегмент рынка при установлении факта заключения между участниками хозяйственной деятельности некоторых монополистических соглашений (соглашения об установлении цен на товары, соглашения о разделе рынка, соглашения об установлении цены перепродажи). Если участник предпринимательской деятельности будет оспаривать решение, то бремя доказывания (обязанность определить сегмент рынка) переносится на него.
Во-вторых, проект руководства позволяет правоприменительным органам не определять сегмент рынка, если осуществление определенного действия продолжается достаточно длительный период времени и имеет очевидное негативное влияние на состояние конкуренции, при этом осуществление данного действия возможно только при наличии доминирующего положения. В этом случае недостаток доказательств или крайняя сложность с определением конкретного сегмента рынка не должны препятствовать привлечению интернет-платформы к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Данное правило позаимствовано из решения Верховного народного суда КНР по спору между Beijing Qihu Technology Co., Ltd. и Tencent Technology (Shenzhen) Company Limited 2014 г. (спор о возмещении убытков, причиненных в связи со злоупотреблением доминирующим положением на рынке), в котором суд пришел к выводу о том, что определение сегмента рынка при оценке положения на рынке и влиянии действий на конкуренцию является не «целью», а «инструментом». Следовательно, при наличии прямых доказательств исключения или ограничения конкуренции можно сделать вывод о наличии у участника хозяйственной деятельности доминирующего положения и злоупотребления данным положением.
На практике определение сегмента рынка – одна из основных проблем при привлечении к ответственности крупных интернет-платформ. Например, Taobao и JD.com, крупнейшие китайские B2C-платформы, могут не иметь доминирующего положения, если сегмент рынка будет излишне большим (все розничные продажи на всей территории КНР) или, наоборот, зауженным (продажа отдельных товарных групп в пределах одного региона). Возможность признания действий интернет-платформ без определения сегмента рынка упростит привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Монополистические соглашения
Монополистическое соглашение (соглашение, решение или другие согласованные действия в целях ограничения или исключения конкуренции) может быть заключено не только между интернет-платформами, но и между интернет-платформами и участниками хозяйственной деятельности, использующими интернет-платформы для продажи товаров и услуг (поставщиками). Соглашение может быть заключено в письменной, устной или иной форме. Наличие согласованных действий с участием интернет-платформ и поставщиков может быть подтверждено не только напрямую, но и путем анализа косвенных доказательств.
Проект уточняет способы заключения горизонтальных монополистических соглашений между интернет-платформами (соглашений о разделе рынка, определении цен, совместном бойкоте, ограничении объемов продаж и т.д.): они могут быть достигнуты при помощи сбора или обмена данных о ценах и объеме продаж, использования данных, алгоритмов и других средств, способствующих осуществлению согласованных действий. Заключение вертикальных монополистических соглашений может осуществлять в форме: а) автоматических настроек цены, установленной при помощи технических средств; б) унификации цен на основе правил работы интернет-платформы; в) установки прямых или косвенных ограничений цен путем использования данных и алгоритмов.
Кроме того, интернет-платформы и поставщики могут быть привлечены к ответственности в случае заключения соглашений типа hub-and-spoke («сговор ступицы и спиц»: соглашения, выстроенные на основе вертикальных взаимоотношений или заключенные под руководством единого центра, но при этом обладающие свойствами горизонтального монополистического соглашения). Если в результате использования технических средств, правил интернет-платформы, данных или алгоритмов между участниками хозяйственной деятельности, находящимися в состоянии конкуренции, заключается и применяется монополистическое соглашение, их совместные действия могут быть признаны нарушением законодательства.
Эксклюзивные соглашения тоже могут быть признаны монополистическими. Вместе с тем, при оценке влияния таких соглашений на состояние конкуренции органам антимонопольного контроля необходимо учитывать состояние конкуренции в соответствующем сегменте рынка, влияние участника предпринимательской деятельности, сложность доступа на рынок и другие факторы.
Кроме того, проект руководства допускает признание вертикальным монополистическим соглашением требование интернет-платформы о предоставлении «режима наибольшего благоприятствования» (MFN; требование интернет-платформы к поставщику устанавливать цены и другие условия сделки не хуже, чем на других интернет-платформах). Вместе с тем, при проверке органы антимонопольного контроля обязаны учитывать коммерческие мотивы, способность участников хозяйственной деятельности контролировать рынок, а также влияние режима на состояние конкуренции, интересы потребителей и технические инновации. В большинстве случаев режим MFN можно признать выгодным для потребителей.
Определение доминирующего положения на рынке
При определении доминирующего положения на рынке проект руководства устанавливает для интернет-платформы особые правила оценки рыночной доли участника хозяйственной деятельности и способности осуществлять контроль в соответствующем сегменте рынка, финансовые и технические возможности, степень зависимости поставщиков от интернет-платформы и сложность создания альтернативы.
При оценке рыночной доли могут учитываться не только суммы продаж и количество сделок, но и количество пользователей, количество переходов по ссылкам, длительность пребывания на интернет-платформе и другие показателей, которые позволяют точнее оценить роль интернет-платформы в соответствующем сегменте рынка. Одновременно с этим необходимо учитывать длительность сохранения рыночной доли интернет-платформы. При оценке состояния конкуренции на рынке могут учитываться развитие рынка, количество конкурентов и их рыночные доли, особенности конкуренции среди интернет-платформ, экономика масштаба, различия между платформами, а также наличие потенциальных конкурентов.
Доктрина ключевых мощностей (essential facilities)
В соответствии с проектом руководства участник хозяйственной деятельности, осуществляющий контроль над «ключевыми мощностями экономики интернет-платформ», может быть признан злоупотребляющим доминирующим положением на рынке в случае отказа от сделок с контрагентами на разумно обоснованных условий. Данное правило распространяет на китайские интернет-платформы доктрину ключевых мощностей, которая возникла в США и в настоящее время широко используется в других странах мира.
Ключевыми мощностями могут быть признаны интернет-платформы и цифровые данные. При оценке того, относится ли интернет-платформа к ключевым мощностям, должны учитываться заменимость другими интернет-платформами, наличие или отсутствие потенциальных интернет-платформ, возможность развития других платформ, которые могут создать конкуренцию, степень зависимости контрагентов от использования интернет-платформы, а также влияние открытия платформы на участника хозяйственной деятельности, который ее контролирует.
При оценке цифровых данных должны учитываться: а) наличие или отсутствие возможности замены данных для доступа на рынок; б) возможность получения данных при помощи других источников; в) техническая возможность раскрытия данных; г) влияние раскрытия данных на участника хозяйственной деятельности, который ее контролирует.
Необоснованные ограничения на сделки
Если интернет-платформа заставляет участника хозяйственной деятельности отказаться от продаж на других площадках, требует эксклюзивного соглашения, запрещает сделки с какими-либо контрагентами или обязывает совершать сделки только с определенными контрагентами, то в соответствии с проектом руководства она может быть признана злоупотребляющей доминирующим положением на рынке вне зависимости от того, каким способом свобода предпринимателя ограничивается (ограничение может быть введено как письменным/устным соглашением, так и при помощи правил интернет-платформы, использования технологий, данных и алгоритмов).
При оценке ограничений органы антимонопольного контроля должны учитывать негативные и положительные последствия, которые могут возникнуть у участника предпринимательской деятельности (соответственно – в случае отказа или согласия на ограничения). Негативными последствиями могут быть понижение в поисковой выдаче, ограничение трафика, технические ограничения, удержания из суммы гарантии и другие виды «карательных» действий интернет-платформы, которые создают непосредственный вред конкуренции и правам потребителей.
К позитивным последствиям относятся предоставляемые интернет-платформой субсидии, скидки, льготы, увеличение трафика и другие поощрительные меры, которые могут создать положительный эффект для отдельных предпринимателей, потребителей и общества в целом. Вместе с тем, если эти поощрительные меры имеют очевидное негативное влияние на конкуренцию, то они тоже должны быть признаны необоснованным ограничением на сделки.
Несправедливые условия сделки
Проект руководства относит к установлению несправедливых условий: а) продажи с принудительным ассортиментом с использованием стандартных условий (договоров присоединения), всплывающих окон, определения обязательной пошаговой последовательности действий, в результате которой отсутствует возможность выбора, изменения или отказа от сделки; б) принуждение к продаже товаров под угрозой применения наказаний в виде понижения в поисковой выдаче, ограничения трафика, технических ограничений; в) введение необоснованных ограничений на способы и условия передачи товара и оказания услуг, способы платежа и послепродажную гарантию; г) введение необоснованных сборов и комиссий в дополнение к цене продажи; д) принудительный сбор персональных данных пользователей, которые не имеют отношения к предмету сделки.
Введение этих правил заставит китайские интернет-платформы пересмотреть стандартные условия работы с поставщиками. Кроме того, необоснованный сбор персональных данных может одновременно составлять и нарушение нового Закона КНР «О защите персональных данных» (пока находится на стадии обсуждения законопроекта).
Ценовая дискриминация покупателей (профайлинг)
Проект руководства запрещает для интернет-платформ с доминирующим положением на рынке ценовую дискриминацию в отношении пользователей, находящихся в равном положении. Ценовая дискриминация может осуществляться в форме: а) установления разных цен и других условий сделок при помощи больших данных и алгоритмов на основе платежеспособности, потребительских предпочтений и других данных о покупателе; б) установление разных цен и других условий сделок при помощи больших данных и алгоритмов для старых и новых пользователей; в) использование дифференцированных стандартов, правил и алгоритмов; г) использование дифференцированных способов платежа и осуществления транзакций.
Пользователи находятся в равном положении, если между пользователями отсутствует существенная разница в вопросах безопасности и себестоимости транзакций, уровня кредитоспособности, этапа осуществления транзакции и длительности истории сделок и другие различия, которые могут иметь существенное влияние на сделку. При этом на оценку равенства положения не должны влиять полученные интернет-платформой личные данные пользователей, история операций, личные и потребительские предпочтения.
Ценовая дискриминация может быть обоснованной, если: а) разные условия сделок устанавливаются в зависимости от объема приобретаемых товаров или услуг и соответствуют справедливым обычаям сделки или отрасли; б) интернет-платформа предоставляет льготы для новых пользователей при первой сделке в течение разумно обоснованного периода времени; в) разная цена устанавливается случайным образом на основе справедливости, обоснованности и недискриминации; г) интернет-платформа может доказать наличие другой обоснованной причины для установления разных цен или других условий сделки.
Хотя запрет на ценовую дискриминацию при наличии доминирующего положения на рынке уже предусмотрен законодательством КНР (ст. 17 Закона КНР «О противодействии монополиям»), он по-прежнему существует в работе основных китайских интернет-платформ. Новое антимонопольное руководство сделает большинство существующих в КНР практик дифференциации цен противоправными.
Декларирование экономической концентрации при наличии VIE-структур
В соответствии с проектом руководства если экономическая концентрация участников хозяйственной деятельности с участием VIE-структур достигает порога для декларирования, участники хозяйственной деятельности будут обязаны до проведения концентрации уведомить Антимонопольное управление о проведении концентрации для проведения проверки. Это правило вносит ясность в вопрос о необходимости декларирования при экономической концентрации с участием структур, находящихся под косвенным контролем.
VIE-структуры («структуры с переменным интересом») – структуры, в которых фактический контроль основан не на доле в акционерном капитале, а на договорах, заключаемых между основной компанией и фактическим распорядителем. Такая схема широко распространена в КНР в связи с ограничениями на иностранный капитал в некоторых видах деятельности (в том числе связанных с интернетом) и возможности включить подконтрольную компанию в консолидированную отчетность зарубежного холдинга, что в итоге дает возможность не показывать иностранный контроль над компанией в КНР (возможность оформлять лицензии, которые может получить только компания со 100% китайским капиталом), но одновременно позволяет размещать ценные бумаги на фондовых рынках в США и Гонконге.
До 2020 г. в практике Министерства коммерции КНР и Антимонопольного управления ГГУРРД не было решений по экономической концентрации с участием VIE-структур. В июле 2020 г. Антимонопольное управление ГГУРРД впервые провело проверку и разрешило экономическую концентрацию предприятий, в котором один из участников являлся китайской компанией, находящейся под фактическим контролем зарубежной компании на основании договоров.
Обязанность уведомлять об экономической концентрации установлена ст. 21 Закона КНР «О противодействии монополиям». Порог для декларирования установлен в 2008 г. и составляет: а) общий глобальный оборот всех участников концентрации превышает 10 млрд. юаней жэньминьби, при этом не менее чем у двух участников концентрации оборот в КНР составляет не менее 400 млн. юаней жэньминьби у каждого; или б) общий оборот всех участников концентрации в пределах КНР превышает 2 млрд. юаней жэньминьби, при этом не менее чем у двух участников концентрации оборот в КНР составляет не менее 400 млн. юаней жэньминьби у каждого.
Враждебные поглощения стартапов (killer acquisition)
Положения Госсовета КНР «О пороге декларирования участников хозяйственной деятельности» 2008 г. обязывают правоприменительные органы проводить антимонопольные проверки в тех случаях, когда общий оборот не достигает минимальных сумм, но при этом осуществление экономической концентрации приводит или может привести к ограничению или исключению конкуренции.
Адаптируя это правило к интернет-платформам, проект руководства требует от Антимонопольного управления по собственной инициативе проводить проверки, если: а) один из участников экономической концентрации является стартапом или интернет-платформой нового типа; б) небольшая сумма оборота участников экономической концентрации связана с особенностями бизнес-модели или освобождением от платежей (сборов, комиссий); в) на соответствующем сегменте рынка существует высокий уровень концентрации и небольшое количество конкурирующих предприятий; г) при наличии других обстоятельств, которые приводят или могут привести к исключению или ограничению конкуренции.
Проведение проверок экономической концентрации ниже минимального порога будет в первую очередь использоваться для борьбы с недружественными поглощениями и ликвидацией крупными интернет-платформами новых и перспективных предприятий, которые в дальнейшем могут создавать конкуренцию. Пока в практике органов антимонопольного контроля КНР не было проверок в связи с недружественным поглощением стартапов.
Оценка экономической концентрации интернет-платформ
Общие для всех предприятий правила оценки обстоятельств экономической концентрации определены ст. 27 Закона КНР «О противодействии монополиям»: при проверке должны учитываться размеры рыночных долей, способность контролировать сегмент рынка, уровень концентрации в соответствующем сегменте рынка, а также влияние концентрации на доступ к рынку, технический прогресс, потребителей, других участников хозяйственной деятельности и национальное экономическое развитие. Проект антимонопольного руководства адаптирует данные критерии оценки для проверки экономической концентрации интернет-платформ.
Во-первых, при оценке размера доли на рынке может учитываться не только сумма оборота, но сумма и количество транзакций, количество пользователей, количество переходов по ссылкам, длительность нахождения на интернет-платформе и другие показатели. Введение дополнительных критериев помимо оборота позволит точнее определить долю интернет-платформы на рынке и, следовательно, влияние концентрации на состояние конкуренции.
Во-вторых, при оценке способности контролировать соответствующий сегмент рынка может учитываться наличие исключительных прав на ключевые и редкие ресурсы, длительность принадлежности прав, постоянство пользователей, способность получать и обрабатывать данные, прибыльность и уровень рентабельности, периодичность и скорость технических инноваций, жизненный цикл товаров, а также возможность появления в соответствующем сегменте подрывных инноваций или отсутствие такой возможности.
В-третьих, при оценке влияния экономической концентрации на доступ в соответствующий сегмент рынка следует учитывать сложность приобретения участниками хозяйственной деятельности необходимых технологий, интеллектуальной собственности, данных, каналов продаж, пользователей и других ресурсов и инфраструктуры, которая необходима для работы. Кроме того, должны учитываться капиталовложения, необходимые для входа в деятельность, и расходы, которые могут возникнуть для конвертации пользователей.
Структурные и поведенческие ограничения для интернет-платформ
Закон КНР «О противодействии монополиям» допускает возможность экономической концентрации при условии соблюдения ограничительных условий, которые могут быть структурными (как правило, дивестиции), поведенческими или комплексными (т.е. сочетанием структурных и поведенческих). Проект руководства предлагает адаптировать стандартные правила к экономической концентрации интернет-платформ и расширить виды структурных и поведенческих условий.
В соответствии с проектом для ликвидации негативного влияния на конкуренцию при экономической концентрации интернет-платформ могут использоваться следующие виды ограничительных условий: а) структурные условия – отделение материальных активов, отделение интеллектуальной собственности, технологий, цифровых данных и других нематериальных активов, отчуждение долей и интереса; б) поведенческие условия – раскрытие базовой инфраструктуры интернет-платформы, выдача лицензий на ключевые технологии, расторжение соглашений, направленных на исключение конкуренции, изменение правил работы интернет-платформы, изменение алгоритмов интернет-платформы; в) комплексные – сочетание структурных и поведенческих условий.
Среди них стоит обратить внимание на возможность получения предписания об отчуждении части цифровых данных, находящихся в распоряжении интернет-платформ, а также изменение правил и алгоритмов.
Заключение
Проект антимонопольного руководства для интернет-платформ в настоящее время находится на стадии общественных консультаций, в процессе которых разработчик проекта принимает мнения и комментарии от всех заинтересованных лиц и общественности. После завершения сбора мнений будет подготовлен окончательный проект, который должен быть внесен в Антимонопольный комитет при Госсовете КНР для утверждения.
Если проект будет принят без изменений, то он заставит китайские интернет-платформы отказаться от многих существующих сейчас практик работы с поставщиками, которые станут незаконными. Если интернет-платформы продолжат их использовать, то в соответствии с Законом КНР «О противодействии монополиям» на них могут быть наложены существенные штрафы (злоупотребление доминирующим положением и заключение монополистических соглашений наказывается штрафом в размере от 1% до 10% от оборота). Учитывая возможное противодействие со стороны интернет-платформ и необходимость предоставить им определенный период времени на адаптацию к новым правилам, можно предположить, что процесс согласования и принятия антимонопольного руководства для интернет-платформ займет определенное время.
Регистрация юридических лиц в Китае, составление и экспертиза договоров, защита интеллектуальной собственности, юридический консалтинг.
