Опубликован проект разъяснения об использовании заемного труда

Share on FacebookShare on VKShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedInPrint this pageEmail this to someone

7 августа 2013 г. Министерство трудовых ресурсов и социального обеспечения КНР опубликовало для общественных консультаций проект разъяснения о найме работников по договору с аутстаффинговым агентством (Некоторые положения «О заемном труде»). В течение месяца после публикации проекта все заинтересованные лица могли высказать свои мнения по проекту нормативно-правового акта. Сейчас общественные консультации завершены; как ожидается, окончательная редакция нормативно-правового акта будет опубликована в ноябре этого года.

Заемный труд в Китае получил широкое распространение после принятия в 2007 г. Закона КНР «О трудовом договоре», открывшего широкие возможности для найма временных работников через аутстаффинговые агентства. Закон предусматривал ряд ограничений на деятельность аутстаффинговых агентств: повышенный размер минимального уставного капитала, обязанность агентства заключить трудовой договор с работником и выплачивать ему минимальную заработную плату в период незанятости, уплачивать взносы на социальное страхование. Работодатели же получили возможность нанимать временных работников на любые должности без ограничения срока работы и количества временных работников.

В результате того, что работодатели получили возможность использовать заемный труд с минимальными ограничениями, прямой и постоянный наем по трудовым договорам во многих случаях заменялся наймом временных работников по договору с аутстаффинговыми агентствами. Это не могло остаться без внимания китайского правительства, принявшего решение ограничить сферу применения заемного труда.

В декабре 2012 г. Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей одобрил проект внесения изменений в Закон КНР «О трудовом договоре», по которому с 1 июля 2013 г. в КНР введено лицензирование деятельности аутстаффинговых агентств Министерством трудовых ресурсов и социального обеспечения КНР, ограничена сфера применения заемного труда и ужесточена ответственность за правонарушения. В июне 2013 г. были опубликованы правила выдачи лицензий аутстаффинговым агентствам.

В соответствии с Законом КНР «О трудовом договоре» в действующей редакции заемный труд может использоваться только на временных, вспомогательных или замещаемых должностях. Временной должностью является должность, создаваемая на срок до 6 месяцев; вспомогательной должностью – должность, обслуживающее основное направление деятельности работодателя; замещаемой – должность, временно освобождаемая в связи с нахождением постоянного работника в отпуске, на больничном, на учебе.

Кроме того, доля временных работников, нанятых через аутстаффинговое агентство, не может превышать пропорцию, которая должна быть определена Министерством трудовых ресурсов и социального обеспечения КНР.

Проект Некоторых положений «О заемном труде» (далее – проект Положений), опубликованный Министерством трудовых ресурсов и социального обеспечения, разъясняет и дополняет новые положения, появившиеся в Законе КНР «О трудовом договоре», в том числе – максимальное количество заемных работников, определения должностей, на которых допускается использование заемного труда, порядок заключения и исполнения трудовых договоров, заключаемых аутстаффинговыми агентствами с работниками.

Определение заемного труда

Закон КНР «О трудовом договоре», Положение «О применении Закона КНР о трудовом договоре» и другие нормативно-правовые акты не содержат определения заемного труда. Для того, чтобы восполнить этот пробел, определение заемного труда введено в проект Положений.

В соответствии с проектом заемный труд является формой трудоустройства, при которой организация-работодатель, для которой предоставление работников является одним из видов деятельности, направляет нанятых работников для работы в другой организации-работодателе, осуществляющей контроль над выполнением работы данными работниками. К заемному труду также относится передача отдельных видов деятельности в подряд вместе с работниками, если прямой контроль над выполнением работы осуществляется подрядчиком.

Заемным трудом не является назначение или направление работника на работу в вышестоящий орган или учреждение, направление работника на длительную командировку за рубеж или на работу у физического лица.

Ограничение сферы применения заемного труда

Проект Положений повторяет ст. 66 Закона КНР «О трудовом договоре», по которой основной формой трудоустройства в КНР должен быть наем по трудовому договору, а заемный труд может использоваться только на временных, вспомогательных и замещаемых должностях.

Вспомогательной должность признается должность, не относящаяся к основной деятельности работодателя и создаваемая в целях обслуживания основной деятельности. В соответствии с проектом Положений перечень вспомогательных должностей, на которые могут приниматься временные работники, разрабатывается работодателем в соответствии с особенностями деятельности и отраслевой принадлежностью предприятия и согласовывается с профсоюзной организацией или собранием представителей трудового коллектива. Согласованный перечень вспомогательных должностей должен быть размещен для ознакомления по месту нахождения работодателя.

Ограничения на использование заемного труда не распространяются на дипломатические представительства иностранных государств на территории КНР, представительства в КНР организаций, учрежденных под эгидой ООН, представительства иностранных средств массовой информации, представительства иностранных компаний и иностранных финансово-кредитных учреждений.

Соотношение временных и постоянных работников

Закон КНР «О трудовом договоре» предусматривает, что доля временных работников, нанятых через аутстаффинговое агентство, не может превышать определенную пропорцию к численности постоянного штата. Данная пропорция устанавливается Министерством трудовых ресурсов и социального обеспечения КНР.

В соответствии с проектом Положений работодатели обязаны строго контролировать численность временных работников. При этом численность временных работников, нанятых на вспомогательные должности, не может превышать 10% от общей численности штата.

Общей численностью штата в данном случае является общая численность постоянных работников, нанятых по трудовом договору, и временных работников, нанятых через аутстаффинговое агентство на вспомогательные должности.

Проект Положений не ограничивает численность временных работников на временно создаваемых должностях и замещаемых должностях. Кроме того, ограничение численности работников на вспомогательных должностях не затрагивает представительства иностранных государств, международных организаций, иностранных СМИ, иностранных компаний и финансово-кредитных учреждений в КНР.

Заключение трудовых договоров аутстаффинговыми агентствами

В соответствии со ст. 58 Закона КНР «О трудовом договоре» аутстаффинговые агентства признаются постоянными работодателями заемных работников и обязаны заключать с ними трудовые договоры на срок не менее 2 лет и выплачивать им заработную плату, в том числе и в периоды простоя. Проект Положений уточняет правила заключения трудовых договоров между аутстаффинговыми агентствами и работниками.

Во-первых, аутстаффинговое агентство обязано в соответствии с Законом КНР «О трудовом договоре» заключить с работником трудовой договор в письменной форме, а также довести до данного работника информацию о характере его трудоустройства. То есть, в трудовом договоре должно быть прямое указание на то, что работник принимается на работу аутстаффинговым агентством, а не напрямую работодателем.

Во-вторых, трудовой договор должен быть заключен на срок не менее 2 лет. По желанию сторон допускается заключение бессрочного трудового договора. Аутстаффинговое агентство не вправе заключать с работниками трудовые договоры на срок выполнения определенного объема работ или принимать их на неполный рабочий день, но может направлять работников организации-работодателю для выполнения определенного объема работ или на неполный рабочий день.

Трудовой договор, заключаемый аутстаффинговым агентством с работником, может устанавливать испытательный срок в соответствии с Законом КНР «О трудовом договоре» (испытательный срок устанавливается один раз и не может превышать двух месяцев, если договор заключен на срок от 2 до 3 лет, или шести месяцев, если договор заключен на срок от 3 лет).

Проверка трудового договора до допуска к работе

Перед направлением работников аутстаффинговое агентство обязано представить работодателю документы, подтверждающие заключение трудового договора с работником. Организация-работодатель обязана проверить данные документы до допуска работников к работе.

Если организация-работодатель допустит к работе работника, с которым аутстаффинговое агентство не заключило трудового договора, организация-работодатель считается вступившей в трудовые отношения с направленным работником и обязана заключить с ним трудовой договор.

Контроль за соблюдением законодательства

Контроль над выполнением правил использования заемного труда возлагается на управления по трудовым ресурсам и социального обеспечения уездной ступени (управления уездов, автономных уездов, городских районов). Помимо них контроль может осуществляться профсоюзными организациями и отраслевой ассоциацией.

Профсоюзные организации обязаны защищать права и законные интересы заемных работников, а также осуществлять контроль над исполнением аутстаффинговыми агентствами трудовых договоров, заключенных с работниками, и соблюдением работодателями требований к использованию заемного труда.

В случае если соотношение временных и постоянных работников у работодателя превышает максимальный уровень (10%), профсоюзная организация вправе внести представление или потребовать устранения нарушений. При обращении временного работника в трудовой арбитраж или суд профсоюзная организация обязана оказать ему необходимую поддержку и содействие.

Проект Положений допускает возможность создания отраслевых ассоциаций аутстаффинговых агентств, которые могут создавать правила оценки кредитоспособности на рынке заемного труда и распространять среди населения информацию о надежности агентств.

Юридическая ответственность

Проект Положения предусматривает дополнительную ответственность организации-работодателя за превышение максимального соотношения временных и постоянных работников или ограничения сферы использования заемного труда. Если работодатель допускает такое нарушение, то в соответствии со ст. 92 Закона КНР «О трудовом договоре» местный орган Министерства трудовых ресурсов и социального обеспечения КНР издает предписание об устранении нарушений.

В случае невыполнения предписания местный орган Министерства трудовых ресурсов и социального обеспечения вправе наложить на организацию-работодателя штраф в размере 5 000 до 10 000 юаней жэньминьби (приблизительно от 26,5 до 53 тыс. рублей) за каждого временного работника сверх нормы или принятого на должность, на которую организация вправе нанимать только постоянных работников. Уплата штрафа не освобождает организацию от обязанности устранить допущенные нарушения.

Наконец, если организация не устранит данные нарушения в течение одного месяца после наказания штрафом, все временные работники, принятые на работу с нарушениями или сверх нормы, признаются вступившими в трудовые отношения с организацией-работодателем, на которую возлагается обязанность по заключению с ними трудовых договоров. Датой возникновения трудовых отношений признается следующий день после истечения 1 месяца со дня применения административного наказания. Организация-работодатель не обязана заключать трудовой договор с временным работником только в том случае, если он в письменной форме не выразит свой отказ от продолжения работы.

Заключение

Проект Положений предусматривает ряд значительных ограничений, которые могут заставить многих работодателей в Китае отказаться от привлечения заемных работников на некоторые должности и заменить их постоянными работниками. Чтобы принятие новых правил заемного труда не стало сюрпризом, внимательное изучение проекта Правил можно рекомендовать всем работодателям, использующим заемный труд, в том числе предприятиям с иностранным капиталом.

Вместе с тем, предполагаемые ограничения не затронут представительства иностранных компаний, для которых сохраняются прежние правила найма китайского персонала.

 

Автор

Павел Бажанов

Павел Бажанов

Партнер компании SBF Group, автор двух книг о законодательстве КНР. Павел Бажанов занимается юридическим сопровождением российского бизнеса в Китае.

Все записи автора